En febrero de 1983, los abogados de la Unión Americana de Libertades Civiles en Georgia enfrentaron un dilema. Después de años de mirar, creían que habían encontrado al demandante ideal para impugnar una ley estatal contra “el delito de la sodomía”, que llevaba una sentencia de uno a veinte años. Era Michael Hardwick, un cantinero de veintiocho años que había sido arrestado después de que un oficial de policía, siguiendo un viejo boleto para beber en público, entró en su casa y lo encontró teniendo sexo oral con otro hombre. Nadie involucrado era menor, o una trabajadora sexual, o temerosa de ser expulsado: Hardwick era abiertamente gay. E inmediatamente le había hecho al oficial una pregunta que muchos jurados podrían tener: “¿Qué estás haciendo en mi habitación?” Más tarde, un abogado de ACLU dijo que era “el mejor patrón de hechos que probablemente obtendremos en un caso de ley de sodomía”. Pero, tal vez por esa misma razón, el fiscal de distrito del condado de Fulton se detuvo en llevarlo a juicio. Entonces, la ACLU demandó para forzar el problema: eran los años ochenta, una década y media después de Stonewall; La ley de Georgia era arcaica y cruel. Era hora pasada.
Sin embargo, cuando el caso, Bowers v. Hardwick, se presentó ante la Corte Suprema, en 1986, una mayoría de 5–4 confirmó la ley, un profundo shock para muchas personas dentro y fuera de la comunidad gay. Como Martin Padgett escribe en un nuevo libro, “Las muchas pasiones de Michael Hardwick”, algunos factores que contribuyen a la derrota fueron específicos para ese período, incluido el surgimiento del reaganismo, el temor sobre el SIDA y la piqué personal del juez Lewis Powell, quien luego dijo que había encontrado todo el negocio “frívolo”. Pero sus lecciones también pueden ser útiles en estos días inestables, con nuestra propia corte incivil.
El presidente Donald Trump está tratando de saquear la constitución, y la mayoría conservadora de la Corte Suprema con demasiada frecuencia parece ser complaciente o simplemente perdida. Los golpes llegan semanalmente, incluso diariamente, con titulares sobre, por ejemplo, el tribunal que permite la deportación, sin el debido proceso adecuado, a Sudán del Sur de los migrantes sin conexión con ese país. El tribunal también ha permitido que Trump comience a desmantelar el Departamento de Educación, y emitió decisiones que limitan los derechos trans. Lo más notable, en Trump v. Casa, una decisión cuyo propósito declarado era evitar que los jueces de la cancha inferior emitieran medios de comunicación o “universales”, en sí mismo un movimiento lo suficientemente razonable, ya que tales medidas cautivadas han sido mal utilizados de manera partidista: los jueces conservadores actuaron como si pudiera haber algún misterio constitucional sobre la ciudad de las ciudades nacidas en los Estados Unidos. No hay, bajo el lenguaje sencillo de la Decimocuarta Enmienda. “Vergonosamente”, como lo expresó la justicia Sonia Sotomayor en una disidencia mordaz, la mayoría parecía demasiado tímida para decirlo.
Ha habido victorias; En un caso ahora conocido como WMM v. Trump, el Tribunal, dictaminando después de la medianoche, bloqueó temporalmente algunas deportaciones. Pero hay más peleas por delante, involucrando universidades, firmas de abogados, ciudades y, de manera crucial, la capacidad de Trump para afirmar que Estados Unidos está bajo invasión por fuerzas extranjeras, lo que le daría ciertos poderes de guerra. Probablemente habrá más pérdidas.
Sin embargo, una lección de Bowers es que lo que parece que el final puede ser un comienzo. “Let the Record Show” de Sarah Schulman, de 2021, una historia de la coalición de acto, describe cómo ir a una protesta de Bowers fue a menudo el primer paso en un camino hacia el activismo. Las calles no eran el único lugar; Los defensores también realizaron campañas paralelas en las urnas y en los tribunales y legislaturas estatales. El tribunal finalmente revocó a Bowers en 2003, en Lawrence v. Texas, pero la Corte Suprema de Georgia había descartado la ley estatal en cuestión cinco años antes. Las demandas deben seguir llegando.
La pregunta de cita de nacimiento de derecho seguramente volverá a la cancha pronto. La orden ejecutiva del 20 de enero provocó comenzar a negar la ciudadanía a los bebés nacidos de madres que no tienen estatus legal o un estatus que sea legal pero temporal y para padres que no son ciudadanos ni titulares de tarjetas verdes. Los jueces de la cancha inferior bloquearon rápidamente esta orden tremendamente ilegal mediante la emisión de mandatos universales. La decisión de CASA, escrita por Amy Coney Barrett, sacó esa herramienta legal en particular de sus manos, diciendo que esos jueces podrían dar “alivio completo” (un término legal para remediar daños) solo a las partes antes que ellos, y a nadie más. Algunos observadores temían que solo los niños con un abogado listos pudieran asegurar su ciudadanía. Afortunadamente, esa preocupación ha disminuido.
Por un lado, una opción que quedó en pie en lo que Sotomayor llamó “los escombros” de Casa es una demanda de acción colectiva, que instó a los padres de los bebés afectados a “archivar rápidamente”. Tales trajes, en el que un pequeño número de demandantes son reconocidos como representantes de un grupo más grande, tienen un historial más largo y lejano de un historial que lo hacen las medidas cautelares universales, que se han vuelto comunes solo en los últimos años. Brown v. Board of Education, por ejemplo, era una demanda colectiva. (El juez Thurgood Marshall, quien argumentó Brown como un joven abogado, disintió en Bowers).
El consejo de Sotomayor fue atendido: el 10 de julio, un juez federal en New Hampshire certificó provisionalmente una clase de todos los bebés dirigidos por la orden de Trump nacida a partir del 20 de febrero, cuando originalmente habría entrado en vigencia, y ordenó a su aplicación contra cualquiera de ellos. Los bebés representativos de clase se conocen en los documentos judiciales como Matthew, nacido en Florida en marzo, y Sarah, nacida en Utah en abril. La ACLU y otros también han traído una demanda colectiva en nombre de todos los detenidos en Alligator Alcatraz, el nombre real de la notoria instalación de detención de migrantes en Florida, por el motivo de que no tienen acceso a los abogados.
Además, los demandantes en Casa incluyeron veintidós estados, y la propia Barrett estuvo frustrantemente cerca de reconocer que el alivio completo para ellos requeriría algo muy parecido a una orden judicial universal. La alternativa podría ser una situación vertiginosa en la que las personas perdieron o ganaron su ciudadanía mientras cruzaban las líneas estatales. Pero Barrett dejó esa llamada a los tribunales inferiores. De hecho, el miércoles pasado, en un caso presentado por Washington, Arizona, Illinois y Oregón, el Tribunal de Apelaciones para el Noveno Circuito bloqueó la orden en todo el país, al menos por ahora, encontrando que los estados estarían en una posición “imposible”.
La mayoría conservadora del tribunal parece a veces incómoda con la posición que Trump la ha presentado. Ha expresado en gran medida esta inquietud al ser evitada, enfocando cuestiones técnicas auxiliares, enviando preguntas a los tribunales inferiores o diferir las decisiones a otro día. Pero los jueces no pueden postergar para siempre, a menos que estén listos para una crisis constitucional. El peligro es que algunos de ellos pueden ser. ♦
