Imagine un combate de boxeo en el que un luchador puede bloquear los golpes de su oponente, pero no se le permite devolver el golpe. Cuando lo golpeó con un golpe bajo, el luchador lesionado puede apelar, pero el árbitro solo puede amonestar al luchador sin escrúpulos para cumplir con las reglas. No se le permite terminar el partido tirando la toalla, y su oponente es libre de seguir golpeando.
Esta es la situación en la que Harvard ahora se encuentra a sí mismo.
La administración Trump ha acusado a la Universidad de Tolerar el Antisemitismo de Harvard e implementar políticas de diversidad, equidad e inclusión que violen las leyes de derechos civiles. Por esos motivos tenue, el gobierno federal ha congelado o terminado miles de millones en fondos de investigación, lanzó al menos ocho investigaciones altamente intrusivas, amenazó con revocar el estado exento de impuestos de la universidad e intentó poner fin a su capacidad para inscribir a estudiantes internacionales.
Si un actor privado paralizó ilegalmente la capacidad de Harvard para operar, la universidad podría pedirle a un tribunal que ordene al acusado que desistiera, otorgue los honorarios y costos de los abogados de la institución y exigir compensación monetaria por los daños que sufrió.
Pero el gobierno federal tiene inmunidad soberana, lo que la protege en gran medida de trajes y daños monetarios.
Harvard ya ha demandado al gobierno dos veces. La primera demanda, presentada en abril, acusa a la administración Trump de retener miles de millones en fondos federales “como apalancamiento para obtener el control de la toma de decisiones académicas” en violación flagrante de la Primera Enmienda y las salvaguardas procesales del Título VI de la Ley de Derechos Civiles de 1964. La segunda demanda, presentada en mayo, desafía la revocación del gobierno del derecho de Harvard a inscribir a los estudiantes internacionales “sin proceso o causa, al efecto inmediato y devastador para Harvard y más de 7,000 titulares de visas”, como otra “violación descarada de la primera enmienda, la cláusula del debido proceso y la Ley de Procedimiento Administrativo”.
En ambas demandas, Harvard busca mandatos que anoten las órdenes del gobierno y el reembolso de sus honorarios y costos legales. Solo unas horas después de que Harvard presentara su segunda demanda, el juez emitió una orden de restricción temporal que prohíbe la implementación del edicto que prohíbe a Harvard inscribir a estudiantes internacionales.
Pero ninguna demanda busca, o puede solicitar, una compensación monetaria por el extraordinario daño que Harvard está sufriendo a manos del gobierno. Los programas de investigación de Harvard han sido arrojados al desarrollo, su reputación empañada y, argumenta, “su capacidad para reclutar y retener talento, asegurar fondos futuros y mantener sus relaciones con otras instituciones” significativamente disminuida.
Harvard se ha visto obligado a asignar al menos $ 250 millones para salvar parte de la investigación comprometida por la congelación de fondos del gobierno. La escuela ya ha gastado una gran cantidad de tiempo, energía y dinero que responde a las muchas investigaciones del gobierno y las amplias demandas de información. Y la pelea está solo en sus primeras rondas.
Aunque la Constitución no aborda explícitamente la inmunidad soberana, los tribunales han tenido desde los primeros días de la República de que el gobierno no puede ser demandado sin su consentimiento. Este principio se extrae del derecho consuetudinario inglés, que suponía que “el rey no puede hacer nada malo”. Como ha observado el erudito legal Erwin Chemerinsky, el efecto de la inmunidad soberana es “garantizar que algunas personas que hayan sufrido daños atroces no puedan recibir reparación por sus lesiones”.
El Congreso puede renunciar a la inmunidad del gobierno de la demanda a través de leyes como la Ley de Procedimiento Administrativo, que sustenta la mayoría de las reclamaciones de Harvard contra el gobierno. Pero si bien esa ley permite a los tribunales declarar ciertas acciones del gobierno ilegal y emitir un alivio judicial, no permite la adjudicación de daños monetarios.
La Ley Federal de Reclamaciones de Tortes permite a los demandantes buscar daños por ciertos actos negligentes o injustos de funcionarios gubernamentales, como un accidente automovilístico o una agresión sexual. Pero su exención no se extiende a los actos relacionados con el desempeño de “una función o deber discrecional por parte de una agencia federal o un empleado del gobierno, ya sea que se abuse o no la discreción involucrada”. Por lo tanto, la ley se vuelve inútil a las partes heridas por edictos o políticas gubernamentales, por dañina o ilegal.
Como ha señalado la Corte Suprema, protegiendo al gobierno de los daños monetarios para los juicios de política “evita las” dudas “judiciales de las decisiones legislativas y administrativas”. La inmunidad soberana también reduce el riesgo de que las preocupaciones de responsabilidad impidan que los funcionarios del gobierno tomen acciones sólidas pero potencialmente costosas.
Pero los daños monetarios cumplen dos funciones legales importantes: ayudan a compensar a las víctimas por sus lesiones y, al nivelar el campo de juego, disuaden a los funcionarios del gobierno de cometer actos ilícitos.
Sin la capacidad de obtener una compensación monetaria, Harvard puede desviar algunos de los ataques del gobierno a través de las órdenes judiciales, pero no se puede hacer todo por el daño hecho a sus finanzas, su reputación y miembros de la comunidad del campus. Peor aún, no hay nada que disuadir al gobierno de continuar su asalto.
Y algunas acciones serán difíciles de desafiar en los tribunales, como la amenaza del gobierno de excluir a Harvard de futuras subvenciones de investigación, y su reciente decisión de detener todas las entrevistas internacionales de visas de estudiantes, una acción que dañará a cientos de colegios y universidades, incluida Harvard. Y bajo la legislación que se abre camino a través del Congreso, la escuela puede terminar pagando aproximadamente $ 850 millones anuales en impuestos especiales de dotación.
Por mucho que algunos críticos de Harvard puedan deleitarse en ver la universidad más antigua, rica e influyente de los Estados Unidos, el país se beneficia enormemente de una institución que ha capacitado a ocho presidentes estadounidenses, produjo 161 premios Nobel e hizo innumerables descubrimientos que están afectando la vida en medicina, ciencia y tecnología, que obtienen 155 patentes solo el año pasado.
La experiencia de Harvard demuestra cuánto depende el estado de derecho de aquellos en el poder que ejercen ese poder con restricción y en interés público.
Harvard no puede ganar esta pelea. Está manipulado. Pero eso no significa que la universidad no debería permanecer en el ring, litigar, movilizar a sus ex alumnos, donantes y amigos, y reclutar el apoyo de otros colegios y universidades, con la esperanza de permanecer de pie el tiempo suficiente para que un nuevo Congreso y administración detengan la carnicería.
Y, con ese fin, para asegurarse de que los votantes entiendan que cuando los funcionarios del gobierno están empeñados en castigar a sus enemigos políticos (reales e imaginados) independientemente de cuán grande sea el daño colateral, casi todas las pierden estadounidenses.
Glenn C. Altschuler es el profesor de estudios estadounidenses Thomas y Dorothy Litwin eméritos en la Universidad de Cornell. David Wippman es presidente emérito de Hamilton College.
