En 1853, la Constitución Argentina en Art. 1 Establecí la forma del gobierno republicano. Uno de sus pilares consiste en la división de poderes en el marco de un sistema presidencial, de tal manera que el poder legislativo titulado El poder de legislar que garantice principalmente los derechos fundamentales, el poder ejecutivo posee la atribución de la administración en los términos delimitados por las leyes y el poder judicial para analizar la aplicación y la interpretación de las normas secundarias y la actividad administrativa que no contribuyen a las que no contribuyen a las que no contribuyen.
Para preservar el sistema gubernamental republicano, Art. 29 de la Constitución Argentina prohíbe la concesión a la rama ejecutiva de facultades extraordinarias, la suma del poder público o la concesión de resúmenes o supremacias bajo la pena de nulidad insanable y la sumisión a aquellos que formulan, consenten o firman la penalización de los infamtos traidores a la Iglanda. También con el mismo objetivo, el poder ejecutivo se inhibe constitucionalmente de todas las formas de ejercicio autocrático del poder. La reforma constitucional de 1994 reforzó la garantía republicana que estableció como regla que el Presidente no puede en ningún caso bajo una pena de nulidad absoluta e insanecible para emitir disposiciones legislativas.
La constitución argentina también incorporó una serie de instrumentos excepcionales que solo pueden usarse bajo circunstancias objetivamente inusuales con el objeto exclusivo de preservar los derechos de las personas hasta que se supere la situación inesperada. Un claro ejemplo de estos son los decretos de necesidad y urgencia, a través de los cuales, el poder ejecutivo reemplaza por completo al Congreso en su función legislativa o en la delegación legislativa, a través de la cual, el presidente Collegisla, respeta las bases establecidas por el Congreso de la sanción de una ley delegada.
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¿Qué sucede cuando un presidente usa herramientas constitucionales excepcionales como una forma regular de gobierno? Se generan “pequeñas sumas de poder público” cuando Collegisla sin respetar las bases de delegación o gobierna autocráticamente cuando dicta decretos de necesidad y urgencia sin cumplir con los requisitos de calificación proporcionados por la Constitución; Situaciones poco saludables que se consolidan por los fundamentos del estado constitucional y convencional de la ley argentina cuando el Congreso falla en control y los límites respectivos.
Con el paroxismo de excepcionalidad en la mano, el presidente Javier Milei reemplazó el funcionamiento regular del Congreso a través del dictado de decretos de necesidad y urgencia (cinco por mes desde que supuso) que no cumplen con los requisitos de autorización proporcionados por el arte. 99.3 de la Constitución (incluso se atrevió a emitir una DNU en asuntos fiscales, aunque está expresamente prohibido, como sucedió con la DNU 4/2025) y el abuso del poder a las leyes de veto sin ninguna base constitucional razonable (y en algunos casos registrar los derechos de los sectores vulnerables). El dictado de decretos delegados que violan las bases de delegación organizadas por las artes. 2 y 3 de la ley base (como sucedió con el Decreto delegado 345/2025, a través del cual el modelo de gestión asociado entre el estado y el modelo de gestión federal de las bibliotecas populares o el decreto delegado 383/2025 se disolvió mediante el reemplazo por el cual se aprobó una nueva estadística de la policía federal).
Frente a la situación descrita, el control de constitucionalidad difuso de que todos los jueces y jueces son la alternativa. El problema es que actualmente prevalece, especialmente en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, una opción conservadora, extremadamente formal, restrictiva y exclusivamente reparadora, que está lejos de poder configurarse como una garantía republicana mínima ante el exceso autocrático o la verificación de las “pequeñas sumas de poder público”. Solo permite el procesamiento de “casos especialmente individuales” que, que actualmente no está sucediendo, puede defender la fuerza normativa de la constitución argentina ante una situación particular sin inhibir la validez general de la norma dictada o la práctica desarrollada. Esto permite a un autócrata a cargo del poder ejecutivo nacional para desarrollar un orden legal a partir de las decisiones que adopta, independientemente de las formas y sustancias constitucionales, porque en el mejor de los casos, la norma emitida perderá sus efectos por una situación particular, pero ¿subsistirá en general dónde está la nulidad constitucional absoluta e insanible como una garantía republicana? En el vacío de la nada institucional.
A esto se agrega, una “nueva corriente judicial”, que mantiene perversamente que, dado el dictado de este tipo de normas e incluso cuando están en juego los derechos de las personas de sectores vulnerables, el daño concreto debe acreditarse ignorando la naturaleza preventiva del control de la constitucionalidad difusa. Veamos un ejemplo. Si un presidente dictaba una DNU para poder perseguir y detener a las personas consideradas “mandriles”, “marrones”, “con la izquierda”, “sodomitas” que los privan de su libertad física y violan el derecho a la integridad física en pleno ejercicio de crueldad estatal; En la lógica expuesta por esta corriente, estas personas no pudieron promover un proceso preventivamente constitucional contra dicho DNU, pero por el contrario, deben esperar a ser arrestados por las fuerzas estatales para poder hacerlo solo.
Enfrentados con esta situación de auto -crítica del poder, se impone urgentemente una reflexión profunda sobre la efectividad real del sistema de control de constitucionalidad difusa. La forma republicana de gobierno, que la constitución argentina establece como un principio inalienable, requiere otro tipo de control judicial: uno que no sea simplemente reparado, sino preventivo y estructural; uno que no es tarde, cuando el daño ya está hecho; uno que permite la declaración de nulidad constitucional absoluta y loca con efectos generales. Si la ley constitucional no sirve para detener el abuso de poder cuando ocurre, entonces no es correcto: es solo un ritual vacío que legitima, por omisión, el avance del autoritarismo con ropa constitucional.
*Profesor de Derecho Constitucional y Derechos Humanos, UBA y UNLPAM.
