Si bien escribimos desde los extremos opuestos del espectro político, uno de nosotros es un demócrata progresista, el otro es un conservador firme, ambos estamos de acuerdo en que las corporaciones nunca tuvieron tanta autoridad frente a la Primera Enmienda como disfrutan hoy.
La Primera Enmienda nunca se suponía que fuera un escudo inexpugnable para las corporaciones gigantes contra las leyes que no les gustan. Sin embargo, eso es precisamente lo que la gran tecnología pretende. Como dijo el juez del tercer circuito Paul Matey, Big Tech “contrabandea las concepciones constitucionales de un” libre comercio de ideas “en un caldero digital de los amores ilícitos” que saltan y herven sin supervisión, sin responsabilidad, sin remedio “.
¿Cómo podría este burbujeante “caldero” posiblemente avanzar los objetivos de la Primera Enmienda? No puede. Seamos Frank: la jurisprudencia de la Primera Enmienda ha sido un desastre, especialmente cuando se aplica a las grandes plataformas tecnológicas, y las compañías tecnológicas lo han aprovechado al máximo.
Es decir, hasta la decisión de la Corte Suprema a principios de este año en Tiktok v. Garland. En ese caso, Tiktok niveló una defensa de la Primera Enmienda en un intento de anular una ley que exigía que desintegue sus intereses en su propietario chino, Bytedance. La ley impugnada prohíbe el bytey de ser propietario de Tiktok en los Estados Unidos, dado el control del gobierno chino sobre el byteado y los riesgos de seguridad y soberanía nacional que crea el control. Tiktok argumentó que la desinversión requerida impuso una “carga desproporcionada” sobre sus actividades de la Primera Enmienda, que la compañía afirmó incluía su “moderación de contenido” y “generación de contenido”. Tiktok esperaba que esta afirmación desencadenara un escrutinio estricto, el más alto nivel de revisión constitucional, como otras grandes compañías tecnológicas han realizado con éxito en otros contextos en casos de tribunales inferiores.
Desafortunadamente para Tiktok, la Corte Suprema no hizo el anzuelo. El Tribunal sostuvo que la ley “no (es) no desencadena un escrutinio estricto” y votó 9-0 contra la súplica de la Primera Enmienda de la aplicación.
Pero este no fue solo un mal día para Tiktok; La decisión de la Corte Suprema apuntó al esfuerzo de una década de Big Tech para usar la Primera Enmienda como inmunidad de facto contra las leyes que intentan imponer incluso una modesta cantidad de responsabilidad en la industria.
¿Cómo es eso?
En primer lugar, la Corte Suprema rechazó categóricamente el argumento de que la mera regulación de un algoritmo plantea el escrutinio de la Primera Enmienda. Aclaró que una ley que regula una plataforma tecnológica no invita a una revisión de la Primera Enmienda si la justificación principal de la ley no se basa en el contenido, incluso si las justificaciones auxiliares lo están. Esta es una declaración asombrosamente refrescante.
Igualmente importante, esta tenencia aclara las decisiones anteriores con respecto a las compañías de redes sociales, como Moody v. NetChoice. En Moody, el tribunal consideró si dos leyes, una de Florida y la otra de Texas, que las plataformas de gran tecnología reguladas eran inconstitucionales. Después de un maratón de un argumento oral, la Corte Suprema concluyó, razonablemente, que las leyes tenían demasiadas partes y solicitudes de trabajo diferentes para tomar una decisión radical de una forma u otra. Reenviaron los casos a los tribunales inferiores, castigando a los demandantes por usar un amplio desafío facial en lugar de desafíos particularizados y aplicados.
Bath, Reino Unido – 09 de febrero: En esta ilustración de fotos, las pantallas de iPhone muestran varias aplicaciones de redes sociales en las pantallas el 9 de febrero de 2025 en Bath, Inglaterra. Bath, Reino Unido – 09 de febrero: En esta ilustración de fotos, las pantallas de iPhone muestran varias aplicaciones de redes sociales en las pantallas el 9 de febrero de 2025 en Bath, Inglaterra. Anna Barclay/Getty Images
En Moody, el tribunal generalmente patrocinó la pregunta de la Primera Enmienda, pero les dio a las compañías tecnológicas un dicta útil (es decir, lenguaje no vinculante) a lo largo de la opinión. El lobby tecnológico ha tratado de hacer un buen uso manipulando las legislaturas para creer que cualquier regulación de las prácticas de curación de Big Tech es ilegal bajo la Primera Enmienda.
Tiktok v. Garland aclaró que Moody no fue la victoria que Big Tech pensó que era. En Moody, la jueza Elena Kagan (citando al juez Amy Coney Barrett) declaró que el caso era limitado y no se aplica a “alimentos cuyos algoritmos responden únicamente a cómo los usuarios actúan en línea”, que abarca casi todos los algoritmos de distribución, utilizados por todo, desde tiendas de aplicaciones hasta plataformas de redes sociales. Big Tech y la mayoría de la prensa ignoraron esa línea.
Pero Tiktok v. Garland dejó en claro que la línea de Kagan no era desechable. Recuerde, la ley en ese caso también requirió el byto para liberar el control sobre el algoritmo de Tiktok, y el tribunal determinó que ese requisito no “regula () la actividad expresiva protegida o conduce con un componente expresivo”.
Juntos, estos casos sugieren que el tribunal ha construido un nuevo marco para los desafíos de la Primera Enmienda. Reconocen todo un campo de regulación que simplemente no implica el habla, incluidas muchas regulaciones de diseño algorítmico. Esto es lo que Kagan y Barrett indicaron en Moody. En segundo lugar, reconocen una categoría de regulaciones que implican el discurso pero que aún pueden sobrevivir a un desafío. Esta categoría, como en Tiktok, incluye regulaciones donde hay una justificación neutral de contenido.
¿Por qué?
Estos casos indican que el tribunal está harto de las teorías egoístas de Big Tech diseñadas para proteger a la industria, no para promover el discurso de las personas. Bajo la superficie, emiten una fuerte reprimenda; El tribunal dice que no tiene sentido que las corporaciones más grandes del mundo usen nuestra Primera Enmienda como martillo para derribar cada ley que desafíe su dominio sobre nuestros datos y, de hecho, nuestras vidas. En cambio, el tribunal está haciendo un análisis real de caso por caso, buscando reequilibrar las escalas a favor de una visión consistente con los objetivos loables de la Primera Enmienda de garantizar que nuestro discurso esté protegido de la censura del gobierno.
Estos dos casos, leídos juntos, son un desarrollo significativo. Abren la puerta a una gran cantidad de regulaciones de sentido común y neutral en el contenido en las redes sociales y otras plataformas de distribución de aplicaciones que aparentemente estaban fuera de la mesa antes. El Tribunal ha señalado una apertura genuina a la regulación centrada en regular el diseño del producto, prevenir la contratación engañosa, imponer obligaciones comunes de transportista o proteger la privacidad del usuario, que es probable que pasen la reunión bajo la Primera Enmienda.
La Primera Enmienda es nuestro baluarte preeminente para garantizar que el estado no actúe como un guardián de lo que podemos hacer o decir. No es una herramienta para avanzar en el bienestar corporativo. James Madison, el autor de la Primera Enmienda, se dedicó a que los operadores privados, si no se controlan, podrían acumular más poder que el gobierno mismo. Incluso describió los monopolios privados como las “mayores molestias en el gobierno”. Dada esta preocupación, sería completamente atrasado para cualquiera afirmar que Madison escribió la Primera Enmienda para proteger a las corporaciones gigantes del escrutinio básico.
Sin duda, la Corte Suprema puede no haber aclarado todos los contornos de cómo el Congreso puede regular la industria tecnológica. Pero está claro que el tribunal ha dado un golpe significativo al uso de Big Tech de las doctrinas de la Primera Enmienda. Ha indicado que la Primera Enmienda no puede usarse como una herramienta de uso múltiple para que Big Tech para sofocar nuestras libertades o actuar con un abandono imprudente.
Joel Thayer es presidente del Digital Progress Institute y un abogado con sede en Washington, DC
Zephyr Teachout es profesor de derecho en Fordham, autor de Corruption in America y Break ‘Em Up, y ex candidato demócrata para gobernador y fiscal general de Nueva York.
Las opiniones expresadas en este artículo son las propias de los escritores.
